《对我国金融电子认证法律制度的思考》

对我国金融电子认证法律制度的思考

对我国现行执行异议制度的思考

张宏吴焱

一

我国民事诉讼法第二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回;理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理。”上述规定确立了我国的执行异议制度。我国民诉法的这一规定赋予了相关案外人保护自身合法权益的权利，在司法实践中起到了一定的积极作用，但仍然存有以下缺陷：

（一）缺乏被执行人实体权利的救济途径

我国现行法律规定的执行异议制度，应属于实体上的救济方法，是一种实体诉权的表达形式，是执行异议人与申请执行人、被执行人之间对物权的对抗。据此，被执行人即使认为其实体权利在执行程序中受到侵害而提出不同意见，也不属于执行异议，并不必然引起执行救济程序。而德、日等国和我国台湾地区的强制执行立法中，均对被执行人的实体权利保护途径作了明确规定，即通过债务人异议之诉予以救济。如我国台湾地区“强制执行法”第14条规定：“执行名义成立后，如有消灭或妨碍债权人请示之事由发生，债务人得于强制执行程序终结前，提起异议之诉，如以裁判为执行名义时，其为异议原因的事实发生在前诉讼言词辩论终结后者，亦得主张之。”

（二）缺乏程序权利救济途径

我国法律没有明文规定对执行机关因违法实施执行行为而由执行当事人或利害关系人提出救济的方式。司法实践中，对于执行机关违反执行程序、错误采取强制措施以及其他侵害利益的行为，当事人惟一的救济途径就是向上级法院提出申诉，从而启动执行监督程序。但执行监督与执行救济是两个不同概念，其实施过程体现在法院系统内部，当事人无从参与，不是执行程序所专有的救济方法。而且执行监督程序的启动往往不是依申请为原则，而是法院的职权行为，程序是否启动的主动权在上级法院。而大陆法系国家和我国台湾地区的强制执行立法中，均对执行当事人和利害关系人的程序权利保护途径作了明确规定，日本强制执行立法中称为执行异议和执行抗告，我国台湾地区的立法中规定为申请和申明异议。

（三）执行异议制度在设计和适用方面的欠缺

案外人因其实体权利遭受侵害而提出保护其权利的主张，构成一个独立的诉，案外人理应有权诉请法院通过审判程序来解决。而根据我国民诉法的规定，案外人的主张只能直接向执行员提出，由执行员依据法定程序进行审查，而不能采取诉讼的方式保护其实体权利。这显然与诉权基本理论不符。

同时，执行员对执行异议享有绝对的审查和确定权，异议理由是否成立完全控制在执行员手中。不难看出，执行员对案外人异议的审查，实际上就是执行员依据案外人提供的证据，对一个未经审理判定的新的独立的法律关系进行审查，从而判定案外人的实体权利义务，并作出具有法律效力的裁定的过程。这种审查与判定，从实质上讲，与审判活动并无不同之处，而这恰恰与执行程序只调整程序权利义务关系的基本原则是根本相悖的。在未规定执行异议审查程序，监督约束机制尚未建立的情况下，这种审判权性质的审查权的行使，有时难免会具有随意性，也为某些执行员的枉法裁判创造了条件。虽然法院执行机构正进行内部运行机制的改革，实行执行权内部权能的分离与制约，将执行裁决、执行实施、执行异议审查权三

种权能分别赋予不同的合议庭，但是，实现三权分离只是起到了规范执行机构内部权力运行的作用，并没有改变用执行程序代替审判程序的现象和由执行员处理执行异议这一特征，民事诉讼中各种程序之间职能混乱的状况并没有因此而发生改变。此外，由于驳回异议的裁定是终局裁定，执行异议人没有上诉权。因此，在执行员作出处理决定而强制执行后，即使该裁定是错误的，案外人也难以再有其他途径寻求法律救济，其合法利益仍然缺乏法律保障。

二

4.异议的处理。为了与现行我国执行机构的现状和内部权力运行机制相协调，异议由执行机

构异议审查合议庭的单个执行员或组成合议庭进行审理，相关人员可以对执行员提出回避请求。执行员或合议庭应就异议人提出的请求与理由进行审理，并根据最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》中的有关规定，以裁定方式作出异议处理的结果。

5.抗告程序。对执行异议的裁定不服的，大陆法系国家一般均规定可以提出抗告。抗告可以撤销或变更原裁定，并将原执行处分程序变更或撤销。由于我国法律规定驳回异议的裁定是终局裁定，执行异议人没有上诉权，因此，在执行员作出处理决定而强制执行后，即使该裁定是错误的，执行异议人也难以再有其他途径以寻求法律救济，其合法利益仍然缺乏法律保障。建立抗告程序，可以从程序上避免此类问题的发生，从而切实保护执行异议人的程序权利。同时，为了有效地监督、规范法院的执行行为，笔者建议，抗告由法院审监庭的审判员组成合议庭进行审理。同样，抗告人仍可以对合议庭组成人员提出回避请求。