《试论司法鉴定的独立性》

试论司法鉴定的独立性

试论司法鉴定的独立性

——以清末“杨乃武与小白菜案”为例

【摘要】该文通过对清末“杨乃武与小白菜案”这一中国法历史上经典案例的个案分析，阐释了司法鉴定独立性原则的基

础理论，并对我国现今司法鉴定制度的体系构建发表了看法。

【关键词】法律传统；司法鉴定；独立性

【中图分类号】d918.9

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297（20xx）04—0289—05

2o世纪9o年代以来，对中国法传统的研究成为

了法学界的研究热点。相当多的学者开始重视在法制

现代化过程中对“本土资源”①的利用问题.诚如有学

者所认为的：“法律传统作为这样一种社会历史惯例

机制，不仅构成了一个新社会法律发展的历史起点，

影响着当下社会法律发展的各个领域进而与当下社

会法律生活交融在一起，而且制约着一个社会法律文

化的长期发展过程.有形或无形地左右着该社会法律

的未来走向。”②相应的近十几年来，在对法律传统的

研究领域也出现了一批具有相当价值的研究成果，这

些研究成果对我国现今法制现代化建设以及法学研

究的推动都发挥了极其重要的作用。然而笔者注意

到.这些研究成果大多集中于传统法律的精神和法律

制度等层面，其研究角度更具宏观性，而极少看到有

对个案的研究和分析。事实上，在中国法漫长的发展

进程中，积累了相当多的具有较高研究价值的案例和

判例，这些案例和判例集中反映了它们所在年代的法

制背景，其司法过程汇集了当时的法律精英人士们的

智慧。虽然现代中国的法律，在形式、内容和精神上，与

传统中国已有很大的背离。但是笔者以为，这些个案

当中所包含着的“本土资源”，仍旧能够对我国司法制

度的建设有相当的借鉴意义，尤其是在判例制度越来

越受到重视的今天。

在本文中，笔者选取了清末的“杨乃武与小白菜

案”作为研究对象，此案位列清末四大奇案之首，其之

所谓“奇”并不在案件的事实情节有多么复杂，而在于

本案的跌宕起伏的司法过程。纵观本案的审判过程，

前后历经7次再审，直至引起了最高层⑧的关注，可

以说整个“杨乃武小白菜”案就是清末司法体系的一

个缩影。同时，和以往的一些研究中常有史料缺失的

情况不同，本案所留下的史料详实，可信度高，为我们

研究当时的司法制度提供了极大便利。

当然更值得一提的是，本案也是中国司法鉴定史

上的一个相当经典的案例。20xx年2月28日全国人

大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，笔

者认识到这个全文仅有l8条的决定意味着中国司法

鉴定制度将会发生深刻变革。该决定实施以后，法院

内部将不再设有司法鉴定机构，侦查机关设立的鉴定

机构也仅为了侦查工作的需要，这样就在很大程度上

杜绝了自审自鉴、自侦自鉴的情况。笔者认为，该决定

实质上确立了司法鉴定的独立性原则，而独立性原则

也是司法鉴定制度的首要原则。可是，我们应当看到，

我国现今关于司法鉴定的基础理论研究还很薄弱，尤

其是在司法鉴定的基本原则和基本性质等方面，这些

方面研究迫切需要更加深入下去，以期为将要实施的

《关于司法鉴定管理问题的决定》打下更加深厚的理

论基础，并早日迎来《司法鉴定法》的颁布。这也正是

笔者写作本文的原因，笔者希望能通过结合“杨乃武

【作者简介】潘巍松（1977一）男，汉族，江苏南京人，南京大学法学院20xx级硕士生。研究方向：法律史研究、司法制度研究。rel：+86—

25—83595722；e—mail：[email protected]

①由于苏力《法治及其本土资源》一书在法学界的巨大影响，近些年来，所谓“本土资源”这一用语也渐渐被赋予了特定涵义，本文正是在这一语境

下使用这一词语。

②见公丕祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版p.347

③时垂帘听政的慈禧对此案的昭雪也起了很大的作用。

·290·

与小白菜案”对司法鉴定的独立性进行探讨，这种探

讨也许能对当今的司法改革有些许裨益，希望这种对

法文化传统中经典案例的剖析能对今天的法律制度

建设有所帮助。当然，对于本文的研究方法和路径能

否得到认可。笔者从动笔开始就一直诚惶诚恐。

一

、案情简介q）

杨乃武，浙江余杭人，清同治年间举人。小白菜，

本名毕生姑。其和其丈夫葛品连曾在杨乃武家租住。

时杨乃武丧妻。葛品连因工作所累常不回家，而小白

菜和试论司法鉴定的独立性第2页

杨乃武关系密切，久而久之市井就有“羊吃白菜”

的流言。所以葛品连一死，各种传言纷起。葛品连母亲

沈喻氏疑心儿子死因不明，即到县衙告状。知县刘锡

彤带仵作沈祥前往验尸。沈祥用针刺之法验尸，但并

未按规程清洁银针即草草认作“服毒身死”。刘锡彤听

信街坊关于“羊吃白菜”的流言，认定乃毕生姑串通杨

乃武施毒杀夫，对二人严刑逼问，逼迫杨、毕承认通奸

并通谋毒杀葛品连，并申报杭州府定罪。杭州知府陈

鲁初次开庭即对杨乃武和毕生姑两人刑讯逼供，杨毕

二人受刑不过，只得妄供，承认毒杀葛品连。陈鲁据此

判决“杨乃武斩立决，葛毕氏（即“小白菜”毕生姑）凌

迟处死”。本案在浙江省历经7次重审，其间亦有主审

官员发现本案疑点甚多，但始终无人去质疑余杭县的

尸体鉴定结论，终究未能改变此案的判决。本案当时

的主流媒体《申报》进行了跟踪报导，社会影响巨大，

对于本案的终审判决，舆论纷纷提出质疑。而杨毕两

人及杨的家人亦在不停申诉，又有l8位浙籍京官联

名上书要求刑部再审本案，在案情实在无法搞清的情

况下，清政府最高层终于下令交刑部彻底根究，提京

审问。此时距案发已有三年多。时任刑部尚书桑春荣

亲自坐堂主审，桑春荣在询问证人时发现余杭县的尸

体鉴定可疑，遂从各地抽调知名仵作，并将葛品连的

尸体运至京城，于海会寺开棺重新进行尸体鉴定，结

果证实葛品连并非服毒身亡，乃得病而死。次年二月，

震惊朝野的“杨乃武与小白菜”案终于终结，杨乃武与

毕生姑蒙冤三年多终于出狱，浙江省自巡抚杨昌浚以

下三十多名大小官僚均被撤职查办，其中余杭知县刘

锡彤被判流放黑龙江（年逾七十不准收赎），余杭仵作

沈祥被仗八十并徒刑两年。

本案中，当事人蒙冤入狱的起因是余杭仵作沈祥

法律与医学杂志20xx年第l2卷（第4期）

对葛品连尸体错误的鉴定结论。当时沈在做尸体鉴定

时，因一时情急并未按照操作规程要求将银针清洗后

再做鉴定，②从而得出了一个错误的鉴定结论，即葛

系砒霜中毒而死。这样一来和其一同生活并为其做饭

的小白菜自然无法脱去干系。并由此波及杨乃武。此

后浙江省的历次审判。主审官员均未去质疑这个鉴定

结论，直至刑部在海会寺会鉴，推翻了原余杭仵作的

鉴定结论，证实葛品连系因病而亡，本案方才昭雪。本

案可说是因司法鉴定失真而起，又有赖再次鉴定昭雪

而终。这就使本案成为中国司法鉴定史上的一个相当

经典的案例。而本案特定的时间背景，又使其成为研

究整个中华法系法律文化传统的极佳素材。⑨

二、本案的错案成因与司法鉴定的独立性

正如本文的案情简介部分所谈到，本案的关键在

于余杭仵作沈祥对死者葛品连尸体所做的错误鉴定

结论.知县刘锡彤正是基于这个鉴定结论而认定葛品

连系毒杀身亡，而其妻毕生姑（小白菜）必系杀人的凶

手。从现代法治角度而言，刘知县作为本案的司法官

员，其应当在中立公正的立场上审查证据，辨明案情。

恰恰本案中仵作在鉴定程序上存在明显错误，刘知县

只要稍加审查，就能避免这起旷世冤案的发生。然而

就当时的制度而言，刘知县是不大可能做这个审查

的。其原因正是因为在当时的司法制度设计中，鉴定

机构和审判机构是不分的，或者说鉴定机构是隶属于

审判机构的。作为鉴定人的仵作不过是作为审判机构

的县衙门一个工作人员而已，他的鉴定结论自然也就

是该衙门以及该衙门中的最高长官（知县）的结论。因

此本案中，在当时这种“审鉴不分”的制度下，余杭知

县刘锡彤绝无可能主动去质疑鉴定结论，对他而言仵

作的鉴定结论就是他的结论，如果这个结论是错误

的，那么他本人也难逃干系。这也就不难理解当他后

来发现该鉴定可能有误，该案有可能系一个冤案而仍

旧对浙江省的各级官员的多次复查复审百般阻挠了。

让我们再来看看本案中另一重要人物余杭仵作

沈祥这一方面。沈祥之所以做出这样的错误决定，鉴

定程序的错误只是一个方面。事实上，根据史料记载，

④即便是在错误的鉴定程序下。仵作沈祥仍旧没有得

到充分的证据证明致毒物质就是砒霜，事实上沈祥当

时也注意到葛品连尸体所呈现的状况与砒霜中毒应

①关于本案的案情，民间流传甚广，但大多数来自文艺作品，并非正史，因此谬误甚多。近些年来法学界和史学界亦有学者对本案史实进行考证，较

著名的如王策来著：《杨乃武与小白菜案一真情披露》、浙江省政协文史资料委员会编：《浙江余杭杨乃武和小白菜冤案》等。

②清末已有专门对司法鉴定的操作规程进行规范，此规范基本参照《洗冤集录》制定，从这个意义上讲当时在统一鉴定规范方面是做的比较好的，

当然其规范的科学性如何不在本文讨论之列。

③不久以后，轰轰烈烈的清末变法开始，封建中国法走上了近代化的道路。

④参见王策来著。《杨乃武与小白菜案一真情披露》中国检察出版社20xx版，第98页。

法律与医学杂志20xx年第l2卷（第4期）

呈现出的状况并不完全相同。不过此时毕生姑（小白

菜）已被屈打成招，违心供认了用砒霜毒杀葛品连，沈

祥也就顺水推舟做了葛品连系砒霜中毒身亡的鉴定

结论。

总结上述分析不难看出，本案的司法鉴定并不是

在独立的状态下完成的。鉴定人受到了来自其隶属的

审判部门的相当大的影响.而鉴定结论本身又影响到

审判的中立性，正是由于鉴定和审判的相互影响造成

错误的鉴定结论以及错误的判决.而这种鉴定和审判

的相互影响在当时“审鉴不分”的制度下是不可避免

的。某种意义上讲，不论是杨乃武、小白菜，还是余杭

仵作沈祥、余杭知县刘锡彤，都是这种“审鉴不分”制

度的牺牲品。由此可见，在不独立的司法鉴定体制下，

鉴定结论失真危险性是显然的。

三、司法鉴定独立性的法理探悉

笔者认为司法鉴定的独立性是由司法鉴定本身

的性质决定的，这从司法鉴定的概念就可见一斑。关

于司法鉴定的概念法学界的定义较多，如邹明理教授

认为：“司法鉴定是在诉讼过程中.对于案件中的某些

专门性的问题，按诉讼法的规定，经当事人申请.司法

机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门

知识的鉴定人.运用科学技术手段，对专门性问题作

出判断结论的一种核实证据的活动。”④而何家弘教

授认为“司法鉴定是指在诉讼过程中对于案件中的某

些专门性的问题，由司法机关指派或者当事人委托，

聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一

种活动。②在我国一些地方的关于司法鉴定的立法中，

也可见到对司法鉴定的定义，如《河南省司法鉴定管

理条例》第2条规定，“本条例所称司法鉴定，是指鉴

定机构和鉴定人依法对诉讼案件所涉及的专门性问

题进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动”；再如《河

北省司法鉴定管理条例》第2条规定，“本条例所称司

法鉴定.是指司法鉴定机构和鉴定人运用专门知识或

技能，对诉讼活动涉及的专门性问题进行科学检验、

鉴别、分析和判断的活动。”纵观以上这些关于司法鉴

定的定义，虽然表述各有不同，但其内涵却大同小异，

都突出了司法鉴定是诉讼过程中一种“判断”活动。笔

者认为，所谓“判断活动”正体现了司法鉴定的根本性

质。司法鉴定究其本质而言正是一种判断活动，鉴定

人鉴定的过程也就是其进行判断的过程。

·291·

笔者以为，司法鉴定独立性的理论基础.正是源

自于其是一种判断活动。既然是一种判断活动，那么

其最重要的价值追求必然是保证判断结论的公正性。

如果鉴定人自身或其利益牵涉于案件之中，人性的弱

点就会使他难以客观地进行判断。因此，鉴定人的中立

性是程序正义的必然要求。这种中立性的要求反映到

司法鉴定的理论上，首要的便是司法鉴定的独立性原

则。因为司法鉴定机构独立的地位往往是其中立判断

的前提，如果鉴定人没有独立的地位，那么要他们做

出中立和公平的鉴定结论就非常困难，在现实中他总

会受到这样那样因素的影响。因此，司法鉴定的独立

性是司法鉴定的本质属性。诚如张玉镶教授所言。司

法鉴定“只有具有独立性，才能更好的地避免各种人

为因素的干扰.才能使作为法定证据之一的鉴定结论

[31邹明理.我国现行司法鉴定制度研究【m】.北京：法律出版社，20xx.2

【4】何家弘.司法鉴定导论【m】.北京：法律出版社，20xx.68

【5】张玉镶，宫万路.论我国司法鉴定立法应